Primeiramente, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS e-commerce brasil / lojas virtuais , localizado em outra unidade federada.
A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na decisão , o ministro afirma que:
- em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para o ecommerce no simples nascional ,que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
ADI
Segundo a OAB:
- a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensa do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).
| Entenda um pouco mais sobre Simples Nacional |
A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia:
- tanto por ausência de previsão em lei complementar,
- quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”,
- violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145)
- da isonomia tributária e
- não confisco (artigo 150).
A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006.
Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.
Decisão de Dias Toffoli
Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis:
- Confaz,
- Advocacia-Geral da União e
- Ministério Público Federal.
“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas:
- Microempresas e
- pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) ,
Instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por:
- invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade.
Entenda a ADI 5469
O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.
Segundo a Abcomm:
- o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).
Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS não dispõe sobre:
- a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93,
Este mesmo convênio criou quatro bases para estas operações:
- Em primeiro lugar, uma para aplicação da alíquota interestadual,
- outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem ( substituição tributária) , terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e
- quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP).
E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.
A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito.
Em suma, A Abcomm acena para o risco que:
- o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira,
- tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional.